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施工合同发包人与承包人的合同解除权


        建设工程施工合同一经签订,任何一方不得擅自解除,只有在当事人协商一致或符合法律规定的解除条件时,才可以解除合同。

   

      一、发包人解除合同的法定条件

       根据《司法解释》第8条规定,承包人具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: 

     (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的; 

     (二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的; 

     (三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的; 

     (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

本条是关于发包人行使合同解除权的法定条件。发包人解除合同的前提条件是具备以上4项之一

  1、明确表示或以行为表明不履行合同主要主务。

    实践中认定“以行为表示将不履行合同主要义务”多是以承包人的停工行为为依据的。对于承包人的停工行为,应视具体情况来认定其是不是拒绝履行合同主要义务。如果因为发包方未能履行其合同义务致使承包人不具备施工条件的,则不能认为是承包人以行为表示不履行合同主要义务。如当事人在施工合同中约定了发包方的预付款义务、支付进度款的义务以及其他实现开工条件等义务,但发包方未履行上述义务致使承包人开工或施工重大困难的,承包人可以停工。这里承包人的停工可认为是行使先履行抗辩权,不能视为违约。

        实践中,也可能会出现这样的情形,即承包人在合同的履行过程中发现继续履行合同将不能有任何盈利,甚至工程造价会低于成本价。在与发包方协商无果后,往往会无限期停工、中途退场,这时则可以认定为其以行为表示将不履行合同主要义务。

     2、合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的合理期限内仍未完工的

        工期延误,是承包方比较常见的违约行为。如施工者组织能力的因素、发包方在施工合同中压缩工期、发生工期迟延时未能及时签证,致使产生合同纠纷时,承包人无法有效举证。

        工程未能在合同约定的期限内完工,其原因可能是多方面的,不可归责于承包人的原因,则不能由承包人承担工期延误的责任。一般而言,当事人会在合同中约定工期顺延的情形,主要包括以下几个方面:发包人未能按合同约定提供图纸和开工条件;发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款,致使施工不能正常进行;工程师未按照合同约定提供所需的指令、批准等,致使施工不能正常进行;设计变更和工程量增加;不可可抗力等。工期顺延的举证责任在承包人,承包人应在合同履行过程中收集和固定这些证据并及时签证确认。否则纠纷产生后,承包人将会因举证不能而承担违约责任。

        是否支持发包人解除合同的主张时,还应适当考虑合同工期对发包人的合同目的实现的影响及工程延误对发包人造成的损失大小。如果发包方为生产经营性的企业,合同的标的为厂房或经营用房,则可认为工期延误对发包方合同目的实现有重大影响;反之,若为办公用房或生活用房,则可认为工期延误非重大影响发包人的合同目的实现,此时,应不支持发包人的合同解除主张,但承包人应承担工期延误的违约责任。

        3、承包人已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的。

        质量不合格不能通过竣工验收,工程就不能投入使用,发包方的合同目的就会落空。如果承包人拒绝修复,当然应允许发包人解除合同。这里的工程质量不合格,只能是限于工程主体结构质量不合格或建设工程对质量有特别要求的情形。只有是工程主体结构质量不合格才可能认定为发包人的合同目的无法实现,对于非主体结构的质量瑕疵,则可主张减少价款或要求对方承担违约金等权利。

        4、发包方非法转包和违法分包。

       对于转包行为和分包行为应区别对待。对于分包行为则不宜一刀切认为发包方都可以行使解除权。如果分包单位是具有分包工程相应资质,且其资质等级或施工能力和总承包人相当甚至高于总承包人,则不一定一律支持发包人的主张。

       关于合同法第268条的规定的定做人的随时解除权。该法条依现行合同条文表述而言应适用于建设工程施工合同。但从建设工程施工合同的特殊性及防止社会资源浪费的角度而言,应尽量维持建设工程施工合同的稳定性,因此,该条不应适用于建设工程施工合同。

     二、承包人解除合同的法定条件

        司法解释第9条规定, 发包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务,承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持: 

     (一)未按约定支付工程价款的; 

     (二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的; 

     (三) 不履行合同约定的协助义务的。 

       可以看出承包人解除合同的条件要严于发包人。承包人只要具备了司法解释第8条规定的4种情形之一的,就可以解除合同。但是发包人具备了司法解释第9条规定的情形,还必须达到了“致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务”的条件,承包人才能解除合同。那么,合理期限是几天呢。建设工程中一般履行合同义务的期限一般为28天。如果没有特别约定,可以以28天为限。因此,承包方催告以后,28天发包方还不履行义务的,承包方才有权解除合同。

        1、发包人未按约定支付工程款。

       合同若没有约定承包人的垫资义务,则发包人应承担支付工程款的合同义务。合同法规定,一方当事人不履行合同主要义务,经对方催告后,在合理期限内仍不履行的,对方可以解除合同。然而本司法解释中,则限定该不履行主要义务的违约行为还要使承包人无法施工,即履行困难。

        所以,承包方以发包方拒付工程款为由解除合同,必须符合以下条件时。第一、有拒付工程款的事实;第二、达到了承包方无法继续施工的程度;第三、承包方要催告;第四、催告以后28天内,发包方还不履行合同义务的,承包方才有权解除合同。第五、解除合同要通知到发包方。否则,承包方要对逾期完工承担违约责任。

        2、发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准。

        法律及行政法规规定了承包人对发包方提供的建筑材料、设备和构配件有检验的义务,未经检验或检验不合格的,不得使用(见解释第12条、合同法第256条和《建设工程质量管理条例》第29条)。这一义务的设定是为了确保建设工程的质量。若违反这一义务,建设工程出现质量瑕疵,则承包人被推定为具有过错,应承担相应的过错责任,承包人要提供相应的反证则是相当困难的。因此,此时,赋予承包人合同法定解除权具有一定的制度意义。但实践操作中,承包人是否会援引该条行使合同解除权则不无疑问。为合理有效规避承包人的责任,承包人应在合同中约定:发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的,经承包人催告后,发包人在合理期限内仍未更换的,承包人可自行更换,费用由发包方承担,工期相应地顺延。

         3、发包人不履行其他协助义务

        发包人的协助义务视施工工程的内容不同而不同,一般包括提供或补充建筑材料、提供施工场地、办理施工所需的相关手续、提供施工图纸等等。 

        三、合同解除后的处理原则

        司法解释第十条规定: 建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的,参照本解释第三条规定处理。

        因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

        因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。因一方违约导致合同解除的,违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

        注意这里“相应的”,就是要考虑已完成工程的具体情况,而不是完全按照合同约定的价款支付。这里的损失应当包括直接损失和间接损失。 

        合同的法定解除条件就是由法律直接规定的合同解除条件,合同法第94条规定的是一般合同的法定解除条件,司法解释第八条、第九条是法律规定的建设工程施工合同的法定合同解除条件。与法定的合同解除条件相对的是当事人约定的合同解除条件。当合同履行过程中出现了合同的解除条件的时候,当事人就可以按照约定或者法律规定解除合同。但是解除合同必须注意以下问题。

        1  必须符合法定的或者当事人约定的合同解除条件

        2  法律规定或者当事人约定了合同解除期限的,必需在期限内行使合同解除权。 法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限,经对方催告后在合理期限内不行使权利的,该权利消灭。

        3  必需以书面的形式通知对方,自通知到达对方时合同解除

        4  对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认合同解除的效力

        5  合同解除后,过错方应当赔偿对方因此造成的经济损失,或者按照合同约定支付违约金


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